ในการควบรวมและซื้อกิจการ (Mergers and Acquisitions: M&A) หลายกรณี ผู้ซื้อให้ความสำคัญอย่างมากกับการตรวจสอบสถานะทางการเงิน (Financial Due Diligence) ความเสี่ยงด้านภาษี ภาระผูกพันเกี่ยวกับการจ้างงาน และใบอนุญาตตามกฎระเบียบต่าง ๆ อย่างไรก็ตาม ความล้มเหลวของธุรกรรมที่สำคัญหลายกรณีกลับเกิดขึ้นจากสาเหตุที่แตกต่างออกไปโดยสิ้นเชิง นั่นคือ ธุรกรรมไม่สามารถได้รับอนุมัติด้านการแข่งขันทางการค้าได้
ในขณะที่ระบบควบคุมการควบรวมกิจการของประเทศไทยมีการพัฒนาอย่างต่อเนื่อง การอนุมัติด้านกฎหมายต่อต้านการผูกขาดจึงกลายเป็นหนึ่งในความเสี่ยงสำคัญที่สุดต่อการดำเนินธุรกรรมในการเข้าซื้อกิจการที่มีความซับซ้อน ธุรกรรมที่ดูน่าสนใจในเชิงพาณิชย์ มีความมั่นคงทางการเงิน และมีความเหมาะสมในเชิงกลยุทธ์ อาจยังคงเผชิญกับความล่าช้าเป็นเวลาหลายเดือน ถูกกำหนดเงื่อนไขหรือข้อจำกัดที่เข้มงวด หรืออาจถูกห้ามดำเนินการโดยสิ้นเชิง หากก่อให้เกิดข้อกังวลเกี่ยวกับการกระจุกตัวของตลาดและผลกระทบต่อการแข่งขัน
ด้วยเหตุนี้ สำหรับผู้ซื้อที่มีประสบการณ์ กฎหมายการแข่งขันทางการค้าจึงไม่ใช่เพียงขั้นตอนทางกฎระเบียบที่ต้องดำเนินการหลังจากลงนามในสัญญาอีกต่อไป แต่ได้กลายเป็นองค์ประกอบสำคัญของการวางแผนธุรกรรม การประเมินมูลค่า ความแน่นอนในการปิดดีล และการจัดสรรความเสี่ยง
ภายใต้พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้าของประเทศไทย การควบรวมกิจการบางประเภทจำเป็นต้องได้รับอนุญาตล่วงหน้าจากคณะกรรมการการแข่งขันทางการค้า (TCCT) ก่อนดำเนินธุรกรรมให้เสร็จสมบูรณ์ โดยทั่วไป ข้อกำหนดดังกล่าวจะเกิดขึ้นเมื่อธุรกรรมอาจส่งผลให้เกิดการผูกขาด หรือทำให้ผู้ประกอบธุรกิจมีอำนาจเหนือตลาดที่เกี่ยวข้อง หนึ่งในตัวชี้วัดสำคัญที่ TCCT พิจารณาคือ ธุรกิจที่รวมกันแล้วมีส่วนแบ่งตลาดและรายได้เกินเกณฑ์ที่กฎหมายและหลักเกณฑ์ด้านการแข่งขันทางการค้าที่เกี่ยวข้องกำหนดไว้หรือไม่
ความสำคัญในทางปฏิบัติของหลักเกณฑ์เหล่านี้ไม่อาจมองข้ามได้ แตกต่างจากการอนุมัติตามกฎระเบียบหลายประเภทที่สามารถดำเนินการภายหลังการทำธุรกรรมเสร็จสิ้นได้ การอนุมัติก่อนการควบรวมกิจการถือเป็นเงื่อนไขที่ต้องได้รับอนุมัติก่อนจึงจะสามารถดำเนินธุรกรรมต่อไปได้ ในกรณีที่จำเป็นต้องได้รับอนุญาต ธุรกรรมจะไม่สามารถปิดดีลได้โดยชอบด้วยกฎหมายจนกว่า TCCT จะดำเนินการตรวจสอบเสร็จสิ้นและมีคำอนุญาต การดำเนินธุรกรรมก่อนที่จะได้รับอนุมัติอาจทำให้คู่สัญญาต้องเผชิญกับผลกระทบทางกฎหมายและการเงินอย่างมีนัยสำคัญ
ด้วยเหตุนี้ การได้รับอนุมัติด้านการแข่งขันทางการค้าจึงมักกลายเป็นหนึ่งในประเด็นที่มีการเจรจาต่อรองอย่างเข้มข้นที่สุดในสัญญาซื้อขายหุ้น (Share Purchase Agreement: SPA) ผู้ซื้อและผู้ขายจำเป็นต้องกำหนดว่าใครจะเป็นผู้รับผิดชอบต่อความเสี่ยงจากความล่าช้าด้านกฎระเบียบ ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีหน้าที่ต้องยอมรับมาตรการแก้ไขด้านพฤติกรรมหรือโครงสร้างตลาดที่หน่วยงานกำกับดูแลกำหนดหรือไม่ และจะดำเนินการอย่างไรหากท้ายที่สุดแล้วไม่ได้รับอนุมัติ
ในการทำธุรกรรมที่มีความซับซ้อน การอนุมัติจาก TCCT มักถูกกำหนดให้เป็นเงื่อนไขบังคับก่อนการปิดธุรกรรม (Condition Precedent to Closing) ที่สำคัญ SPA หลายฉบับยังระบุวันที่สิ้นสุดระยะเวลารอคอย (Long-stop Date) หรือวันที่กำหนดให้สัญญาสิ้นสุดลง (Drop-dead Date) ซึ่งหลังจากวันดังกล่าว คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งอาจมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้ หากยังไม่ได้รับอนุมัติ แนวทางนี้ช่วยปกป้องทั้งสองฝ่ายไม่ให้ต้องผูกพันกับธุรกรรมอย่างไม่มีกำหนด ทั้งที่ธุรกรรมนั้นอาจไม่มีโอกาสได้รับอนุมัติตามกฎระเบียบเลย
อย่างไรก็ตาม ความท้าทายไม่ได้จำกัดอยู่เพียงการได้รับอนุมัติทางกฎหมายเท่านั้น การพิจารณาการควบรวมกิจการในปัจจุบันให้ความสำคัญกับหลักฐานทางเศรษฐศาสตร์มากกว่าการใช้เหตุผลทางกฎหมายเพียงอย่างเดียว หน่วยงานกำกับดูแลการแข่งขันคาดหวังให้คู่สัญญาแสดงให้เห็นว่าธุรกรรมที่เสนอจะไม่ก่อให้เกิดผลกระทบเชิงลบต่อการแข่งขันอย่างมีนัยสำคัญ ไม่ลดทางเลือกของผู้บริโภค ไม่สร้างอุปสรรคต่อการเข้าสู่ตลาด ไม่ทำให้ราคาสินค้าและบริการเพิ่มสูงขึ้น ไม่ลดทอนนวัตกรรม หรือเพิ่มอำนาจทางการตลาดจนอยู่ในระดับที่ไม่เหมาะสม
ด้วยเหตุนี้ ที่ปรึกษาทางการเงิน นักเศรษฐศาสตร์ นักบัญชี และทีมงานด้านธุรกิจจึงมีบทบาทสำคัญอย่างยิ่งในกระบวนการขออนุมัติ ความสำเร็จของการยื่นคำขออนุมัติการควบรวมกิจการมักขึ้นอยู่กับคุณภาพของการวิเคราะห์ตลาดที่ใช้สนับสนุนคำขอดังกล่าว
คู่สัญญาที่ต้องการขออนุมัติโดยทั่วไปจำเป็นต้องจัดทำการประเมินอย่างละเอียดเกี่ยวกับตลาดที่เกี่ยวข้อง สภาพการแข่งขัน พฤติกรรมของลูกค้า ระดับการกระจุกตัวของตลาด พลวัตด้านราคา อุปสรรคในการเข้าสู่ตลาด และผลกระทบที่คาดว่าจะเกิดขึ้นต่อการแข่งขันภายหลังการทำธุรกรรมเสร็จสิ้น การวิเคราะห์เหล่านี้มักต้องอาศัยการคำนวณส่วนแบ่งตลาดที่มีความซับซ้อน การจัดทำแบบจำลองรายได้ การคาดการณ์แนวโน้มอุตสาหกรรม และการศึกษาทางเศรษฐศาสตร์ เพื่อแสดงให้เห็นว่าธุรกรรมดังกล่าวจะไม่ก่อให้เกิดผลลัพธ์ที่เป็นการจำกัดการแข่งขัน ดังนั้น การจัดทำคำขอจึงเป็นทั้งกระบวนการวิเคราะห์ทางเศรษฐศาสตร์และกระบวนการทางกฎหมายควบคู่กันไป
จากมุมมองด้านการประเมินมูลค่า ความเสี่ยงด้านกฎหมายต่อต้านการผูกขาดสามารถส่งผลกระทบอย่างมีนัยสำคัญต่อเศรษฐศาสตร์ของธุรกรรม ผู้ซื้ออาจตกลงจ่ายราคาซื้อที่สูงขึ้นโดยอาศัยประโยชน์จากการผนึกกำลังทางธุรกิจ (Synergies) การประหยัดต่อขนาด การขยายส่วนแบ่งตลาด และความสามารถในการทำกำไรที่เพิ่มขึ้นภายหลังการควบรวมกิจการ อย่างไรก็ตาม สมมติฐานเหล่านี้อาจไม่สามารถเกิดขึ้นได้จริง หาก TCCT กำหนดให้มีข้อจำกัดในการดำเนินงาน การจำหน่ายสินทรัพย์หรือธุรกิจบางส่วน การให้คำมั่นเกี่ยวกับการเปิดให้เข้าถึงบริการหรือโครงสร้างพื้นฐาน ข้อจำกัดด้านราคา หรือมาตรการแก้ไขอื่น ๆ เป็นเงื่อนไขในการอนุมัติ
ในกรณีที่ร้ายแรง หน่วยงานกำกับดูแลอาจสรุปว่าการรวมธุรกิจที่เสนอจะส่งผลให้การแข่งขันลดลงอย่างมีนัยสำคัญ และปฏิเสธการอนุมัติโดยสิ้นเชิง เมื่อเกิดเหตุการณ์ดังกล่าว ระยะเวลาหลายเดือนที่ใช้ในการเจรจา ค่าใช้จ่ายในการตรวจสอบสถานะกิจการ ค่าธรรมเนียมที่ปรึกษา การจัดเตรียมเงินทุน และทรัพยากรด้าน การบริหารจัดการ อาจสูญเปล่า โดยที่ธุรกรรมไม่สามารถดำเนินการให้เสร็จสมบูรณ์ได้เลย
สถานการณ์ดังกล่าวได้เปลี่ยนแปลงวิธีการประเมินกิจการเป้าหมายของผู้ซื้อที่มีประสบการณ์อย่างมีนัยสำคัญ ปัจจุบัน การตรวจสอบสถานะด้านกฎหมายต่อต้านการผูกขาดเริ่มต้นขึ้นตั้งแต่ก่อนการลงนามในเอกสารธุรกรรมเป็นเวลานาน ผู้ซื้อหันมาดำเนินการประเมินประเด็นการแข่งขันเบื้องต้นตั้งแต่ขั้นตอนการระบุและคัดเลือกกิจการเป้าหมาย โดยพิจารณาส่วนแบ่งตลาด ระดับการกระจุกตัวของอุตสาหกรรม ตำแหน่งทางการแข่งขันของคู่แข่ง การพึ่งพาลูกค้า และข้อกังวลด้านกฎระเบียบที่อาจเกิดขึ้น ก่อนที่จะทุ่มเททรัพยากรจำนวนมากให้กับธุรกรรม
ความสำคัญของการวิเคราะห์ตั้งแต่เนิ่น ๆ เห็นได้อย่างชัดเจนเป็นพิเศษในอุตสาหกรรมที่มีลักษณะการกระจุกตัวของตลาดสูง ได้แก่ โทรคมนาคม พลังงาน การดูแลสุขภาพ แพลตฟอร์มดิจิทัล สินค้าอุปโภคบริโภค โลจิสติกส์ บริการทาง การเงิน และอุตสาหกรรมที่เกี่ยวข้องกับโครงสร้างพื้นฐาน ในอุตสาหกรรมเหล่านี้ ประเด็นการควบคุมการควบรวมกิจการมักกลายเป็นหนึ่งในปัจจัยหลักที่กำหนดโครงสร้างและระยะเวลาของธุรกรรม
ผลกระทบด้าน การบัญชี ก็อาจมีนัยสำคัญเช่นกัน แบบจำลองทางการเงินสำหรับการเข้าซื้อกิจการมักรวมสมมติฐานเกี่ยวกับประโยชน์จากการผนึกกำลังทางธุรกิจ การเพิ่มขึ้นของรายได้ และการประหยัดต้นทุนที่คาดว่าจะเกิดขึ้นจากการบูรณาการธุรกิจ หากเงื่อนไขด้านกฎระเบียบทำให้ไม่สามารถบรรลุสมมติฐานเหล่านั้นได้ กระแสเงินสดที่คาดการณ์ไว้อาจจำเป็นต้องได้รับการปรับปรุง ซึ่งอาจส่งผลกระทบต่อการประเมินมูลค่าการเข้าซื้อกิจการ การประเมินค่าความนิยม การทดสอบการด้อยค่าของสินทรัพย์ และผลตอบแทนจากการลงทุนในอนาคต
ท้ายที่สุด ไม่ควรมองการอนุมัติจาก TCCT เป็นเพียงข้อกำหนดในการยื่นเอกสารต่อหน่วยงานกำกับดูแลเท่านั้น แต่ควรถือเป็นความเสี่ยงสำคัญต่อธุรกรรม ซึ่งสามารถกำหนดได้ว่าดีลจะปิดได้หรือไม่ จะปิดได้เมื่อใด และคู่สัญญาจะสามารถบรรลุประโยชน์ทางเศรษฐกิจตามที่คาดหวังไว้ได้จริงหรือไม่ ผู้ซื้อที่ประสบความสำเร็จต่างตระหนักดีว่ากฎหมายการแข่งขันทางการค้าไม่ได้เป็นเพียงประเด็นทางกฎหมายเท่านั้น แต่ยังเป็นประเด็นเชิงกลยุทธ์ การเงิน และธุรกิจที่สามารถส่งผลต่อทุกขั้นตอนของการเข้าซื้อกิจการ
ในตลาด M&A ของประเทศไทยในปัจจุบัน ความแตกต่างระหว่างการเข้าซื้อกิจการที่ประสบความสำเร็จกับธุรกรรมที่ล้มเหลว มักไม่ได้ขึ้นอยู่กับราคาซื้อขายที่คู่สัญญาเจรจาตกลงกันเพียงอย่างเดียว แต่ขึ้นอยู่กับว่าคู่สัญญาสามารถแสดงให้เห็นอย่างน่าเชื่อถือได้หรือไม่ว่า การควบรวมกิจการจะช่วยเพิ่มประสิทธิภาพในการดำเนิน ธุรกิจ โดยไม่ส่งผลกระทบในทางลบต่อการแข่งขัน หากมองข้ามการวิเคราะห์ประเด็นดังกล่าว การอนุมัติด้านกฎหมายต่อต้านการผูกขาดอาจกลายเป็นอุปสรรคสำคัญที่สุดที่ขัดขวางไม่ให้ธุรกรรมเดินหน้าจากขั้นตอนการลงนามไปสู่การปิดดีลได้
